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網絡時代破壞生產經營的刑法理解

2019-05-16 14:45:13    編輯:曾若晨    新聞熱線:0791-86847179

排5开奖结果 www.yuqem.icu    編者按:破壞生產經營罪的立法發展,反映了從農業時代到工業時代的變遷。網絡時代新的生產經營要素和資料不斷出現,破壞生產經營的犯罪也從傳統的現實空間延伸到網絡空間。對在網絡空間從事破壞生產經營的犯罪行為,可以通過妥當的能動解釋來適用《刑法》中的破壞生產經營罪條款,與罪刑法定原則并不矛盾。

  【作者】劉仁文(中國社會科學院法學所研究員、刑法室主任、博士生導師)

  【來源】《法學雜志》2019年第5期“各科專論”

  內容提要:破壞生產經營罪經歷了從1979年《刑法》破壞集體生產罪到1997年《刑法》破壞生產經營罪的立法發展,反映了從農業時代到工業時代的變遷。網絡時代的生產經營樣態呈現出與傳統時代很大的不同,新的生產經營要素和資料不斷出現,相應地,破壞生產經營的犯罪也從傳統的現實空間延伸到網絡空間。對在網絡空間從事破壞生產經營的犯罪行為,可以通過妥當的能動解釋來適用《刑法》中的破壞生產經營罪條款,這與罪刑法定原則并不矛盾。當然,網絡空間的破壞生產經營罪之適用,仍然要恪守刑法謙抑原則,守住必要的邊界。

  關鍵詞:生產經營;網絡時代;刑法解釋

  從原始漁獵到刀耕火種,人類社會經歷了由野蠻到文明的進化,迎來農業時代;從人力畜力的農耕,到蒸汽機內燃機的驅動,人類社會又進入到工業時代;從機器牽引再到“互聯網+”,網絡時代的裂變式發展,更是對人類社會產生了空前的影響。隨著生產力的發展,生產和經營在不同時代呈現出不同樣態。法律是時代的一面鏡子,刑法作為法律體系的重要組成部分,無疑會打上時代發展的烙印。我國刑法中的破壞生產經營罪即經歷了不同時代的立法變遷,并在不同的時代承載著相應的任務。本文旨在回顧破壞生產經營罪時代變遷的基礎上,對該罪在網絡時代的命運與法律適用作一研究。

  一、問題的提出

  網絡時代的“互聯網+”,實現了互聯網與傳統行業的結合,產生了諸如電商等新興行業。近年來,隨著網上購物、網上打車、網上團購等電子商務的發展,一些不法行為人利用網絡交易非面對面的特點,大肆進行“刷單”“炒信”等不法行為,與此同時,反其道而行之的“反向刷單”“惡意炒信”等也時有出現。不管是“刷單”“炒信”,還是“反向刷單”“惡意炒信”,本質都是網絡虛構交易行為。對這類網絡虛構交易行為如何定性,能否作為犯罪來處理,學界存在不同意見。本文從一則案例入手展開討論。

  這則被稱為全國首例惡意好評入刑案的基本案情如下:2014年4月,在淘寶網經營論文相似度檢測業務的被告人董某某雇傭并指使被告人謝某某,多次以同一賬號惡意大量購買某科技公司淘寶網店鋪的商品,[1]致使某科技公司淘寶網店鋪被淘寶網認定為從事虛假交易,并受到商品搜索降權的處罰。[2]后經受害公司線下申訴,才恢復其搜索排名。因在處罰期間消費者無法通過淘寶網搜索欄搜索到受害店鋪的商品,使其正常經營嚴重受損。經審計,受害公司因此導致的訂單交易額損失共計人民幣15萬余元。一審法院以破壞生產經營罪判處被告人董某某有期徒刑一年六個月,緩刑二年;以破壞生產經營罪判處被告人謝某某有期徒刑一年,緩刑一年二個月。[3]二被告人隨后提起上訴,二審法院維持原案定性,即二人均構成破壞生產經營罪,結合造成的損失情況(認定損失為10萬余元),在量刑上有所減輕。最終以破壞生產經營罪判處上訴人董某某有期徒刑一年,緩刑一年二個月;以破壞生產經營罪判處上訴人謝某某免予刑事處罰。[4]

  該案早在審查起訴階段即引發學界討論,如有學術期刊曾就此組織專題討論,三位學者均同意將該行為定性為破壞生產經營罪。[5]當然,也有學者認為該行為難以構成破壞生產經營罪。[6]

  本案的確與傳統的破壞生產經營罪在行為方式、損失認定、因果關系以及法律適用的解釋方法等方面存在差別。追根溯源,我們需要了解該罪的演變歷程,評估在網絡時代對該罪需要作怎樣的理解,并進一步思考如何發揮刑法解釋的作用,以應對新型的網絡犯罪樣態。

  二、破壞生產經營罪的立法演變及其引發的法益之爭

  (一)從“集體生產”到“生產經營”的演變

  1997年《刑法》(以下簡稱97《刑法》)的破壞生產經營罪[7]來源于1979年《刑法》(以下簡稱79《刑法》)的破壞集體生產罪,[8]從罪名可以看出兩者的一個重要區別:后者?;さ氖羌逕?,前者?;さ氖巧?。顯然,生產經營的范圍要大于集體生產。

  79《刑法》制定之際,我國尚處于經濟改革之初,實行的是單一公有制經濟制度(包括全民所有制經濟和集體所有制經濟,全民即是更大的集體)。在計劃經濟體制下,工農產品包分配,投機倒把有罪,故“集體生產”一詞足以概括彼時的工農業生產范圍,將該罪的犯罪圈劃定為破壞集體生產足以應對當時的現實需要,“殘害耕畜”對應破壞較落后的農業生產,“毀壞機器”對應破壞機器的農業生產和工業生產。在自給自足的經濟模式下,“生產”之外的“經營”幾乎沒有生存空間,實踐中多發的亦是破壞集體生產的行為??梢運?,79《刑法》關于破壞集體生產罪的規定是基于我國建國后至改革開放前農業社會的狀況,同時兼顧了工業發展的現實。

  改革開放的深入促成了我國以公有制為主體、多種所有制并存的經濟體制格局,由此催發了大量的私企、外企等非公有制企業。從產業結構看,不再只有農業、工業,服務業、商業等第三產業也蓬勃發展起來,單純的生產已不足以涵蓋經營行為,因為生產和經營在內涵上是有區別的。所謂生產,是指人們使用工具來創造有形財富,包括生產資料和生活資料;而所謂經營,則重在籌劃并管理,或泛指計劃和組織,它主要存在于第三產業,通常指為生活、生產服務的產業行為,如商業、服務業等。如何實現對傳統的工農業生產之外的外企、私企等的生產以及第三產業的?;?,成為立法面臨的問題。一方面,“集體”限定了?;ざ韻蟮男災史段?,另一方面,“生產”限定了?;さ牟搗段?。由此,97《刑法》將“集體生產”修改為“生產經營”。這里的“生產經營”,并非有的人所理解的生產性經營,[9]而是包括生產和經營兩種樣態??梢運?,97《刑法》關于破壞生產經營罪的規定契合了我國經濟體制改革的發展,有利于實現對多種所有制的全面?;?,并在我國從工農業生產為主導到農業、工業、第三產業全面發展的社會背景下,實現了?;し段в繕煊虻繳途煊虻睦┱?。

  (二)立法演變引發的法益之爭

  從罪名歸屬來看,破壞集體生產罪規定于79《刑法》的破壞社會主義經濟秩序罪一章中,到了97《刑法》,破壞生產經營罪被調整到侵犯財產罪一章中(97《刑法》將79《刑法》的破壞社會主義經濟秩序罪的章名改為破壞社會主義市場經濟秩序罪),關于破壞生產經營罪?;しㄒ?客體)[10]的爭議遂由此而生。

  因為原有的破壞集體生產罪在破壞社會主義經濟秩序罪一章中,所以有學者認為破壞生產經營罪的客體是生產經營秩序,[11]這種觀點多見于97《刑法》出臺之初,現在看來并不符合新刑法的立法意旨,既然規定于侵犯財產罪中,?;しㄒ婢陀Φ庇氬撇夜?,而生產經營秩序并不必然與財產掛鉤。另有學者結合79《刑法》破壞集體生產罪在破壞社會主義經濟秩序罪中及97《刑法》破壞生產經營罪在侵犯財產罪中的立法變遷,認為該罪侵害的法益是雙重的,既包括生產經營秩序,也包括公私財產所有權。[12]雙重法益的說法雖較之生產經營秩序說有所進步,但一方面上述生產經營秩序說的缺陷同樣存在于此,另一方面認為其中之一是公私財產所有權又有失偏頗,也不符合?;ど男枰?。因為所有權的限定將很多其他財產性利益排除在?;し段е?,實際上不利于對生產經營的?;?。而且,該說在如何實現兩種法益的統一?;?,只侵犯其中一種法益的情況下是出罪還是入罪,兩種法益產生沖突時何者應當優先?;?,評價標準以誰為主等方面都存在疑問。

  有學者指出,既然立法將破壞生產經營罪調整到侵犯財產罪中,就應當根據財產罪的法益來確定其?;しㄒ?,也就自然不能繞開“財產”或者“財物”。[13]但如前所言,筆者并不認同將?;しㄒ嫦薅ㄎ講莆鎪腥?,也不同意將其?;しㄒ嫦薅ㄎ講莆?。另有學者認為,該罪是故意毀壞財物罪的特殊條款,即二者同屬于毀棄罪,本質相同,故只有通過毀壞生產工具、生產資料進而破壞生產經營活動的,才能構成破壞生產經營罪。[14]這種觀點實際上是根據該罪名系侵犯財產罪之一種,罪狀中又列舉了“毀壞機器設備”“殘害耕畜”,遂將該罪的?;しㄒ嫦薅ㄎ講莆?,“這是把‘破壞生產經營罪’理解成了‘破壞生產資料罪’,既不符合罪名應有含義,也是對同類解釋的誤讀?!盵15]破壞生產經營罪和故意毀壞財物罪確實存在一定的法條競合關系,如破壞正在使用的生產工具等行為,但該罪的行為方式不僅限于破壞生產工具。相較于通過毀壞生產工具等間接破壞生產經營的行為,切斷電源、偷換設計圖紙、毀壞青苗等直接阻撓、破壞、擾亂生產經營的行為同樣具有可罰性,有時甚至后果更嚴重,更值得處罰。是故,破壞生產經營罪的?;しㄒ嬗κ欽5納?,即既包括現實生產經營資料本身價值,也包括可期待的財產性利益。生產是創造有形財富的過程,經營實際是產品、服務等實現交換價值的過程。因此,關于侵害法益的具體衡量,亦即侵害損失的認定應當比照正常生產經營下的可得利益進行計算。

  三、網絡時代的破壞生產經營罪分析

  (一)網絡時代生產經營活動的拓展

  網絡信息浪潮的蓬勃興起,使全球進入一個全面滲透、跨界融合、加速創新的新時代。相比歐美等發達國家,計算機與互聯網在我國雖然起步較晚,但發展勢頭卻異常迅猛。據《中國互聯網絡發展狀況統計報告》,截至2018年12月,我國網民規模達8.29億人,互聯網普及率達59.6%。網絡時代的一個重要特點是“互聯網+”的出現,它把互聯網與傳統行業相融合,如經濟由線下轉到線上,經營由實體擴展到網絡。以電商為例,在網絡空間中,有店鋪也有店名,而信譽和排名就是招牌。網絡空間講究短平快,購買某一商品往往會看商戶的信譽和成交量等,優先購買信譽高、排名靠前的商家的商品,在短時間內即完成選購、下單和支付。不僅如此,網絡生產也實現了對于傳統工農業生產的突破和鼎新。傳統的生產所必需的機器、資本等生產要素在網絡生產中地位降低,網絡生產中核心要素是知識和信息,依托于網絡空間的虛擬企業,生產方式更加靈活高效。同時,網絡還生產出自己特有的信息產品和信息服務。

  這樣,生產經營行為就自然拓展到了網絡空間。在這里,信息數據成為取勝的關鍵,誰掌握了信息數據就等于掌握了財富?!盎チ?”使得商業商品信息的傳播方式由傳統的電視、報紙、傳單、廣告等傳播途徑轉變為自動機網絡傳播、通過網頁展示,消費者據此可以更好地買到自己需要的商品。[16]而電商平臺也正是基于消費者的選擇對店鋪、商品進行排序,成交量高的、信譽好的就排在前面??杉?,銷量、信譽、排名等已成為網絡平臺上從事相關經營活動的重要影響因子。

  (二)網絡時代破壞生產經營罪的理解與適用

  隨著生產經營由現實向網絡空間的擴展,利用網絡實施破壞生產經營以及在網絡空間中破壞生產經營的犯罪行為也尾隨而至。前者如發生在鄭州的溫某等人利用BBS公告欄散布有關交通銀行某分行行長攜款潛逃的信息和其他煽動性語言,造成儲戶擠兌,致使銀行遭受1千余萬元的重大損失,該案即是利用網絡實施破壞生產經營行為,最后行為人被以破壞生產經營罪定罪處罰。[17]而本文開頭提到的案例則屬于在網絡空間中破壞生產經營的情況。總的來說,筆者認同一、二審法院以破壞生產經營罪來定性二被告人的行為。下面再結合該案,分析幾個法律適用中的具體問題。

  一是行為問題。97《刑法》的破壞生產經營罪依然沿用了79《刑法》破壞集體生產罪所采取的“列舉+概括”的罪狀規定方式,即在列舉了毀壞機器設備、殘害耕畜這兩種常見的破壞生產經營的行為方式之后,再用“以其他方法破壞生產經營”來進行兜底規定。雖然?;し段Т由煊蚶┱溝驕煊?,條文表述中也加入了“經營”,但具體列明的罪狀卻并未針對?;ぞ黽?,依然是“毀壞機器設備”和“殘害耕畜”。[18]

  然而,機器設備和耕畜無法實現對于網絡時代中生產經營工具和要素的涵蓋,若仍局限于傳統思維,則破壞生產經營罪在網絡時代勢必會成為一個“奄奄一息的罪名”,因為“法官不敢把一個寫有‘耕畜’的條文牽引到互聯網領域”,[19]這就需要對“其他方法”進行合理解釋。筆者認為,立足網絡時代,結合破壞生產經營的本質,不應當狹隘和機械地將“其他方法”局限于暴力破壞物理性的生產經營工具和要素。誠然,若按照追尋立法原意的主觀解釋,沒體驗過電子商務的立法者是不大可能將網絡影響力包括信息的位置(如商鋪排名先后等)、信息的易得性等也納入“經營”的范圍的,但從字面含義的客觀解釋來看,卻是完全可以涵攝進去的。[20]正如波斯納所倡導的“想象性重構”所言:“解釋是創造性的,而不是機械的。這種努力是要搞清情勢的意義,而不只是弄清文本或其他交流的意義?!盵21]

  網絡中破壞生產經營的行為或不像現實中的劇烈動作表現,幾次鼠標的點擊、鍵盤的敲擊行為就完成了。正如有學者指出的,行為人采用瀏覽器劫持、阻塞式攻擊或者其他網絡攻擊等方式使他人無法訪問網絡界面的,其效果相當于阻止了顧客進入商業店鋪,自然應認定為破壞生產經營行為。[22]值得一提的是,作為網絡影響力的銷量、信譽,對于網店來說即為“招牌”,以此招徠顧客,吸引買家,在電商眼中銷量、信譽就是盈利的保證,所以有人以“刷單”“炒信”為業,成為職業刷單人、職業好評師,現實中還有以給賣家差評進行敲詐勒索的案例。[23]信譽排名機制解決了網絡交易中的買賣信息不對稱的問題,在網絡空間中信譽排名與生產經營已經高度融合,不分彼此了。[24]在網絡空間,高銷量、高信譽意味著更多的交易機會、更優先的交易、更大的交易成功可能性。前述案例中某科技公司淘寶網店鋪在信譽排名靠前的情況下經營論文查重業務營業額遙遙領先,而之后被降權銷量幾近于無即是例證。[25]

  在淘寶平臺上,購買論文查重服務是正常的消費行為,購買之后進行服務評價也屬正常,但是短時間內高頻購買并給予好評,則屬異常行為。這也正是《淘寶規則》認定的異常的、不正當競爭的行為。這種行為通常由商家自己實施或雇傭網絡刷單人、好評師等進行,故《淘寶規則》針對這種行為進行信譽排名降權。董某某指使謝某某短時間大量購買對手服務并進行好評(反向刷單和惡意好評),觸發了《淘寶規則》的監管機制,實際是二被告人“欺騙”了監管者,致使被害單位搜索排名降低,網絡影響力下降,進而導致了被害單位的經營損失。

  二是損失問題。破壞生產經營實際消除或者降低了生產經營者通過生產經營活動獲取預期經濟利益的可能性。簡言之,是對生產經營者通過生產經營活動獲取財物以及實現產品交換價值的破壞,是對可期待利益轉化為現實財物的破壞。根據最高人民檢察院、公安部2008年頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)》,破壞生產經營罪立案追訴的條件是造成公私財物損失五千元以上等情形。如前所析,這里的公私財物損失是生產經營受到破壞導致的待收利益之未得,亦即造成公私財物損失應該是生產經營遭受破壞所產生的損失,包括生產者無法正常生產商品、經營者無法正常銷售商品或者無法正常提供服務所產生的損失。具體來說,通過破壞工具等進行破壞生產經營的,應當將工具毀壞等現實損失和可得利益損失共同認定為犯罪造成的損失;而直接破壞生產經營的,則應當直接將可得利益損失認定為犯罪后果,其中破壞生產的,如直接毀壞青苗,則應當比照正常情況下的該季作物產量、產值計算損失;[26]破壞經營如阻撓銷售,損失的認定不應當以營業額來認定,而應當除去成本,以利潤來認定。[27]

  具體到本案中,損失問題也是一大爭議點,損失的多少還是本罪據以量刑的重要依據。二審法院在一審認定的基礎上,結合新的審計報告,出于有利被告人的原則,就低認定被告人給被害單位造成10萬余元的損失。在網絡空間發生的破壞生產經營行為,損失認定的確有難度,因為網絡空間比現實空間中的不穩定和不確定因素更多,所需考量的因素也更多。本案二被告人實際導致了被害單位的搜索排名降權,因此損失的考量需要分別考察不同的購買路徑,區分不同路徑的業務量,再結合以往的相關經營情況進行評估。雖然全網的同類經營業務是處于上升狀態,但不能據此就高認定損失額,還是應該分別購買路徑進行綜合評估。不能將其他因素導致的經營的向下波動歸責于被告人,而實際上評估也存在誤差問題,所以從有利被告人的角度就低認定損失額是適當的。鑒于二被告人已賠償損失和本案作為先例性案件的性質,二審對二被告人分別判處緩刑和免予刑事處罰,這既從性質認定上體現出嚴的一面,又在具體量刑時體現出寬的一面,較好地貫徹了寬嚴相濟的刑事政策。

  三是因果關系問題。在本案中反向刷單、惡意好評與被害單位經濟損失之間介入了淘寶平臺的降權處罰,需要研究三個點之間的兩段關系,即反向刷單、惡意好評與排名降權之間的關聯關系和排名降權與經營受損之間的關系。反向刷單、惡意好評與排名降權之間的關系主要通過淘寶平臺的《淘寶規則》連接。網絡空間與現實社會的最大差別之一在于網絡空間的基本支撐主體是眾多的互聯網提供商或者中間平臺,中間平臺促進了信息流動和生產方式變革,網絡上發生的各種爭議和權利沖突都與中間平臺相關,而中間平臺必然是旋渦的中心和矛盾的匯合點。[28]淘寶平臺作為網絡服務提供商,其制定的淘寶規則、服務協議和處?;憑婀?,董某某、謝某某自然知道刷單、炒信的行為結果就是平臺的降權處理,所以反向刷單、惡意好評直接觸發了處?;?,淘寶平臺對于被害單位進行相應的搜索排名降權處理,其關聯關系可以確證。而根據前文分析,網絡空間的信譽對于經營而言意義重大,信譽排名降權能夠導致經營受影響。排名降權實際并不是隔離了賣家與買家,而是將賣家置于買家需要花費一定功夫才能找到的位置(排名較后)。在短平快的網購中,很少有人將時間花費在尋找特定商家,同樣的服務和產品往往是“先到先得”,因搜索降權實際導致被害單位的經營受損。綜上,淘寶平臺的處罰行為(搜索降權)并不是異常的介入因素,而實際行為人通過實施反向刷單、惡意好評的行為正是利用了淘寶平臺的處罰規則,故反向刷單、惡意好評的行為與被害人的經營損失之間存在因果關系。[29]

  四、結語:網絡時代的刑法解釋立場

  網絡時代使人類的生產方式、生活方式和信息傳播方式都發生了巨大的變化,與此同時,形形色色的網絡犯罪也如影隨形,不少傳統犯罪的犯罪場景也從線下移到了線上。網絡空間與現實社會交互影響,形成了現實與網絡共同組成的雙層社會。網絡空間是虛擬空間,但當虛擬空間產生了人與人之間的關系時,它就需要受到法律的規制。正如有學者指出的,不能因為刑法適用能力和解釋理念、解釋意識的轉變不足而使網絡空間成為人為的“無法空間”。[30]在新問題層出不窮的網絡時代,探究多年前立法者的立法本意的主觀解釋論無異于刻舟求劍。為了使農業文明和工業文明時代頒布的刑法能夠適應網絡文明時代的社會,我們應當堅持客觀解釋論的立場。[31]

  刑法上的行為都是類型化的,現實中的行為樣態卻種類繁多,網絡社會更加劇了這一復雜性。當出現了新型危害社會的行為時,并不能機械地去套用罪刑法定原則而作出罪處理,或者消極地等待立法上增設新的罪名。[32]對于形形色色的網絡犯罪而言,由于刑事立法和刑事司法正處在一個過渡性的時期,即由傳統的現實單層社會的刑法過渡到現實和網絡交融的雙層社會的刑法,因而也需要通過立法和司法雙重路徑來應對。一方面,該立法增設新罪名和新罪狀的,應當完善立法;另一方面也應當看到,現有刑法中的很多罪名完全可以經過合理的解釋,直接適用于網絡時代的犯罪行為。[33]回到破壞生產經營罪,這種以“其他方法”兜底規定實際有兩個面向,一方面是補充列舉之不足,堵塞規范之漏洞,即通過解釋來探索列舉之后的補充的內容,實現對于列舉事項的超越,用以填補法律漏洞;另一方面則要符合法律明確性的要求,不能過于含糊,使之淪為“口袋”。[34]筆者認為,在網絡時代對于刑法兜底條款的解釋應當實現對同類解釋規則的揚棄,即實行同質解釋,申言之,在邏輯上考查列舉事項,在解釋依據上探索行為的實質限定,如在解釋網絡時代破壞生產經營罪的“其他方法”時,就應重點考慮“破壞生產經營”的實質含義。誠然,毀壞生產工具是一種間接的破壞生產經營行為,而本案中這類釜底抽薪式的行為更是一種破壞生產經營的行為。司法者有責任與時俱進地對誕生于農業和工業文明時代的法律進行能動解釋,從而使破壞生產經營罪既能覆蓋打擊農業和工業時代的破壞生產經營行為,又能覆蓋打擊網絡時代的破壞生產經營行為。[35]在分析本文這種反向刷單和惡意炒信行為的定性時,對入罪持反對意見的學者主要擔心違反刑法謙抑性原則和罪刑法定原則。[36]無疑,網絡空間的刑法適用仍然要受這些刑法基本原則的制約,不過同時應看到,罪刑法定并不排斥明智的司法者為適應社會的變動,在刑法條文可能的語義范圍內“榨干法條含義”;[37]而刑法謙抑性也并不意味著就只能強調出罪化,強調刑法的處罰范圍越窄越好。無論如何,妥當的解釋才是最重要的,“達成協調,是法學家的偉大工作”,[38]為此,我們需要擁有使起源隸屬于目的的方法,允許考慮衡平與正義,考慮受影響利益對社會的價值。[39]有學者甚至在論及網絡時代的刑法時指出,過于強調非犯罪化的刑法謙抑理念值得反思。[40]筆者雖然對刑法應秉持謙抑堅信不移,但謙抑也是一定原則和范圍內的謙抑(如本文所討論案例對被告人董某某和謝某某的具體量刑,筆者認為就體現了謙抑的精神;相較而言,前述全國“刷單入刑”第一案對被告人李某某的量刑就顯得不那么謙抑),刑法不能因此而迷失自己的任務和目的。總之,網絡時代的刑法適用需要司法人員在法律規范、現實案情和網絡語境中穿透迷霧,找到最佳的解釋方法和路徑。[41]當然,立法、司法各有其功能和責任,本文強調能動解釋刑法的相關條文決不意味著司法可以包攬一切,對于涉及罪名增刪、罪狀調整、刑罰配置等內容的,必須通過立法來解決,這也是罪刑法定原則的底線要求。至于在刑事立法、司法解釋和刑法的具體適用之間到底如何劃清彼此邊界,這雖然是一個老問題,但在網絡時代因司法能動的活躍與必要,這個問題會更顯突出。對此,無論學術還是實務,肯定會有見仁見智的觀點,[42]一個比較理想且現實的方案是由新成立的全國人大憲法和法律委員會出面,受理實踐中引起爭議的刑法適用解釋并作出裁斷,這也是落實其“推進合憲性審查”法定職責的具體舉措。

  [1]具體做法是大量購買該店鋪商品,并于刷單后申請退貨,即惡意刷銷量和信譽,因是為競爭對手刷單和炒信從而使其違反淘寶網的規則而受罰,故稱反向刷單和惡意炒信。

  [2]為維護淘寶網正常經營秩序,保障淘寶用戶合法權益,淘寶網制訂了《淘寶規則》,對淘寶用戶增加基本義務或者限制基本權利的條款。根據該規則為提升消費者的購物體驗,淘寶網對于涉嫌通過不正當方式獲得商品銷量等妨害買家權益的虛假交易的商品,可以給予單個商品淘寶網捜索降權的市場管控措施,即調整該商品在捜索結果中的排序。

  [3]判決書同時顯示,因二被告人歸案后能如實供述自己的罪行,當庭認罪、悔罪,具有坦白情節,依法予以從輕處罰。又鑒于二被告人系初次犯罪,且退賠了被害單位的經濟損失,加上其所在社區均同意對其實施社區矯正,所以法院決定對其適用緩刑。

  [4]參見蔣惠嶺主編:《網絡司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第50頁。

  [5]于志剛:《防止網絡成為兩個意義上的“無法空間”》;黃曉亮:《惡意給好評致使網店被降權處理的刑法評價》;李懷勝:《“惡意好評”引發的刑法問題及其思索》,均載《中國檢察官》2015年3月(下)。

  [6]參見王恩海:《反向刷單難構成破壞生產經營罪》,載《上海法治報》2017年3月29日第B6版。實踐中刷單和炒信行為往往伴隨進行,該文討論的實際是同一案件,被告人既有反向刷單行為亦有惡意好評行為。

  [7]97《刑法》第276條規定:“由于泄憤報復或者其他個人目的,毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑?!?/p>

  [8]79《刑法》第125條規定:“由于泄憤報復或者其他個人目的,毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞集體生產的,處二年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處二年以上七年以下有期徒刑?!?/p>

  [9]參見王守?。骸鍍蘋瞪鍶舾晌侍馓轎觥?,載《法制與社會》2009年第8期。

  [10]我國傳統刑法理論認為,一種行為要構成犯罪首先要侵犯一定的客體(社會關系或社會利益),近年來刑法學界引人法益一詞,認為一種行為要構成犯罪首先要侵害一定的法益,本文為銜接新舊語境,暫且把二者等同使用。

  [11]參見蘇惠漁主編:《刑法學》(修訂版),中國政法大學出版社1997年版,第675頁。

  [12]參見樊鳳林等主編:《中國新刑法理論研究》,人民法院出版社1997年版,第695頁。

  [13]參見柏浪濤:《破壞生產經營罪問題辨析》,載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

  [14]參見張明楷:《刑法學》(第五版),法律出版社2016年版,第1027~1028頁。

  [15]參見高艷東:《批量惡意注冊賬號的處理——破壞生產經營罪包括妨害業務行為》,載蔣惠嶺主編:《網絡刑事司法熱點問題研究》,人民法院出版社2016年版,第46頁。

  [16]參見阿東:《“互聯網+”將改變什么》,載《現代商業》2015年第16期。

  [17]詳見周康:《制造謠言者——“鄭州溫某等利用BBS散布有害信息破壞生產經營案”解析》,載《信息網絡安全》2001年第2期。

  [18]這也是筆者不同意有學者所主張的對此處的“其他方法”應堅持“同類解釋”規則的一個理由,因為“毀壞機器設備”和“殘害耕畜”主要針對破壞生產,而不是破壞經營,同時,“耕畜”和“機器”也主要是農業文明和工業文明的生產要素,而不是網絡文明的經營要素。關于主張對此處的“其他方法”應堅持“同類解釋”規則的見解,參見冀洋:《謹防網絡時代破壞生產經營罪“口袋化”》,載《檢察日報》2018年8月15日第3版;張明楷:《刑法學》(第五版),法律出版社2016年版,第1027~1028頁。至于什么時候應當遵循同類解釋的規則(絕大多數情況下都應當遵循同類解釋的規則),什么時候可以不遵循同類解釋的規則(如本文所示的法律條文內部的不相協調、刑事政策在法治籬笆內的特別需要等),以及在不遵循同類解釋規則的情況下應當受制于哪些因素(如合憲性審查),這是另一個需要專題論述的話題。另外,高艷東教授認為即使堅持同類解釋原則,也仍然可以把破壞生產經營罪中的“其他方法”解釋成脫離對物的暴力的更廣范圍。對此饒有意思的分析,參見高艷東:《批量惡意注冊賬號的處理——破壞生產經營罪包括妨害業務行為》,載蔣惠嶺主編:《網絡刑事司法熱點問題研究》,人民法院出版社2016年版,第46~51頁。

  [19]參見高艷東:《批量惡意注冊賬號的處理——破壞生產經營罪包括妨害業務行為》,載蔣惠嶺主編:《網絡刑事司法熱點問題研究》,人民法院出版社2016年版,第57頁。

  [20]從來沒有說刑法解釋只能主觀解釋或只能客觀解釋,一般而言,離立法頒布時間較近且能明確找到立法者意圖的情況下,宜采主觀解釋;在立法原意不可知,甚至即使立法原意可知但法律頒布時間已久、原有的立法原意已明顯不能適應時代的發展需求時,可以采文字射程能夠涵攝進去的客觀解釋。

  [21]參見[美]理查德· A ·波斯納:《法理學問題》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第343~344頁。

  [22]參見李懷勝:《“惡意好評”引發的刑法問題及其思索》,載《中國檢察官》2015年3月(下)。

  [23]例如,2012年6月,被告人楊某通過網絡QQ群、YY平臺等與他人共謀,并教授通過“網絡差評師”勒索淘寶網店賣家錢款的方法:先在淘寶網上向某個店家惡意下單,后通過網絡聊天平臺談判,向賣家表示如果發貨將給予差評、不發貨則投訴,除非支付一定的錢款,否則關閉交易。賣家為了不影響網店的正常經營和信譽評價,往往被迫選擇付款,楊某事后再將部分贓款通過支付寶轉給其他“網絡差評師”。該案被稱為全國首例“惡意差評師”案,后楊某等12名被告人被以敲詐勒索罪分別判處二年到十個月不等的有期徒刑。參見孫道萃:《破壞生產經營罪的網絡化動向與應對》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2016年第1期。從本案中也可看出,網絡的扁平化很容易造成犯罪參與人的人數眾多,對此如何在網絡背景下適用好寬嚴相濟刑事政策,還需要很好地研究。一個基本思路是,由于網絡犯罪動一下鼠標就可以輕而易舉地參與進去,犯罪成本又很低,所以不能簡單地照搬現實社會中那種處理大規模群體性事件中對一般參與者不予追責的做法,否則對眾多的網絡犯罪參與者就無法形成威懾效應。

  [24]參見于志剛:《防止網絡成為兩個意義上的“無法空間”》,載《中國檢察官》2015年3月(下)。

  [25]根據本案二審法官撰寫的分析文章,可知司法機關在討論該案時,認為本案是以損害商業信譽的方式來破壞生產經營。而淘寶網關于搜索排名的規則之所以受到認可,是因為它已成為互聯網經濟中的信譽辨識工具,應作為生產經營要素來對待,這與炒信、反向炒信的概念及其實際所達成的效果也是直接對應的。參見蔣惠嶺主編:《網絡司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第59~61頁。

  [26]具體可參照征地青苗補償標準的相關規定,在征用前土地上生長有的青苗,因征地施工而被毀壞的,應由用地單位按照在田作物一季產量、產值計算,給予補償,具體補償標準,應根據當地實際情況而定。

  [27]有學者認為破壞生產經營罪所造成的公私財物損失只能是行為時已經發生的損失,而不應包括行為時尚未發生的可得利益損失,筆者認為這種見解恰恰是把故意毀壞財物罪與破壞生產經營罪的?;しㄒ婊煜?,對于前者可以這樣理解,但對于后者卻不能這樣理解,否則在面對本案等許多破壞生產經營的場合,如果不把可預期的利益損失計算在內,則明顯不公。

  [28]參見周漢華:《論互聯網法》,載《中國法學》2015年第3期。

  [29]一、二審合議庭都注意到了這個問題,認為根據瀆職罪等司法解釋、會議紀要等規定,外來因素、第三方因素的介入并不影響刑法上的因果關系認定,且多因一果為司法實踐中常見的因果關系。參見蔣惠嶺主編:《網絡司法典型案例(刑事卷·2017)》,人民法院出版社2018年版,第61頁。

  [30]參見于志剛:《防止網絡成為兩個意義上的“無法空間”》,載《中國檢察官》2015年3月(下)。

  [31]如前所述,離立法頒布時間較近,因社會變化不大,宜采主觀解釋的立??;離立法頒布時間較久,因社會變化大,則宜采客觀解釋的立場。

  [32]參見周贊:《司法能動性與司法能動主義》,載《政法論壇》2011年第1期。

  [33]否則,若每個罪名或者大多罪名都要因網絡時代的到來而作出修改,既不現實,也無必要。

  [34]參見王安異:《對刑法兜底條款的解釋》,載《環球法律評論》2016年第5期。

  [35]參見高艷東:《合理解釋破壞生產經營罪以懲治批量惡意注冊》,載《人民法院報》2015年11月18日第6版。

  [36]參見王恩海:《反向刷單難構成破壞生產經營罪》,載《上海法治報》2017年3月29日第B6版。

  [37]早在1997年新刑法廢除類推制度、確立罪刑法定原則之際,阮齊林教授就敏銳地指出:新刑法罪刑法定原則的確立,呼喚與之相適應的刑法解釋理論。在罪刑法定時代,剛性的刑法規定如何適應變動中的社會生活,司法人員如何發揮聰明才智去協調二者的沖突,其合理的限度在哪里?這都需要深入思考。參見阮齊林:《新刑法提出的新課題》,載《法學研究》1997年第5期。

  [38]Demogue, Analysis of Fundamental Notions, vol.7, Modem Legal Philosophy Series, p.570.

  [39]參見[美]本杰明· N ·卡多佐:《法律科學的悖論》,勞東燕譯,北京大學出版社2016年版,第10頁。

  [40]參見張明楷:《網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心》,載《人民檢察》2014年第9期。

  [41]卡多佐指出:“每種(解釋)方法都有它的價值,對每種方法而言,在訴訟的變動中總會有適用的時刻?!輩渭鸞美]本杰明· N ·卡多佐:《法律科學的悖論》,勞東燕譯,北京大學出版社2016年版,第10頁。這恰與筆者曾經提出過的一個思路相暗合:是否可以超越形形色色的刑法解釋方法和路徑,從刑事政策的角度來給變動中的刑法解釋找出一個合理依據?參見劉仁文:《從刑法注釋到刑法解釋學》,載《環球法律評論》2010年第5期。在刑法體系中納入刑事政策的價值導向已經被刑法教義學所認可的情況下,筆者對此思路更有信心。

  [42]筆者曾經跟一位著名的美國憲法教授有過交流,在他看來,如果光從憲法教義學來觀察,那美國聯邦最高法院的好多案件都判得有問題,對此,只能從公共政策等角度去解讀。

  來源:(中國法學網)
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